En el mes de febrero de 2022, la Corte Constitucional Colombiana, profirió la sentencia C-055 del 2022, en la cual declaró EXEQUIBLE la tipificación del delito de aborto consentido, en el sentido de que no se configura el delito cuando la conducta se practique antes de la semana 24 de gestación. Dicha decisión ha generado bastante polémica y debido a que es un tema muy controversial, considero necesario dar a conocer en que consiste el delito de aborto en la ley
colombiana y en qué medida las decisiones de la Corte Constitucional han modificado la configuración de este delito a día de hoy.
La figura penal del aborto, se encuentra consagrada en el artículo 122 de la ley 599 del 2000, por la cual se expide el Código Penal, el cual establece que: “La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.” De acuerdo a lo anterior, el aborto constituía delito en cualquier caso sin excepciones, aunque tenía algunas circunstancias de atenuación.
Esta configuración del delito, ha sido modificada por dos sentencias, la primera es la C-355 del 2006 y la segunda la C-055 del 2022, ambas expedidas por la Corte Constitucional, la cual, tiene entre sus funciones la de estudiar la constitucionalidad de diversas normas, verificando que las mismas no vulneren o entren en conflicto con alguno o algunos derechos fundamentales.
En la sentencia C-355 del 2006, los magistrados de la corte en mención deben resolver la demanda de varios ciudadanos contra los artículos del Código Penal que tipifican el aborto, porque consideran que esas normas violan el derecho a la dignidad, la autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la igualdad y a la libre determinación, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad, el derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes y las obligaciones de derecho internacional de Derechos Humanos.
Para decidir sobre dichas demandas, la corte realizó un análisis minucioso acerca de la sanción penal como medida para proteger el derecho a la vida en gestación y la afectación que dicha sanción puede causar a los derechos fundamentales de la mujer embarazada. El propósito de dicho análisis, era ponderar o equilibrar la protección de los derechos fundamentales que dicha norma pretendía proteger con los que fueran afectados por las sanciones estipuladas, teniendo en cuenta que el estado debe tomar las medidas necesarias para proteger todos los
derechos fundamentales involucrados, sin que haya una supremacía excesiva e irracional de unos sobre otros.
Concluye la corte que el legislador está en todo el derecho de adoptar medidas penales sancionatorias para proteger la vida del que está por nacer, sin embargo; también debe tener en cuenta que dichas medidas no vulneren desproporcionalmente los derechos fundamentales de la mujer en estado de embarazo y en consecuencia “una regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos, significa la anulación de los derechos fundamentales de la
mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derecho o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección. 1 ”
En ese mismo sentido, menciona que “Una vez ha decidido que las medidas de carácter penal son las más convenientes para proteger la vida del nasciturus, le corresponde prever las circunstancias bajo las cuales no resulta excesivo el sacrificio de los bienes jurídicos de los cuales es titular la mujer gestante. No obstante, si el legislador no determina estas hipótesis, corresponde al juez constitucional impedir afectaciones claramente desproporcionadas de los
derechos fundamentales de los cuales es titular la mujer embarazada, sin que ello signifique que el legislador carezca de competencia para ocuparse del tema dentro del respeto a los límites constitucionales 2 ”.
De acuerdo con lo anterior y después de analizar las circunstancias más extremas en las cuales la penalización del aborto afectaría de forma flagrante los derechos de la mujer, la corte toma de decisión de “Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii)
Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto 3 ”.
Por este motivo, la conducta del aborto seguía considerándose un delito, exceptuando las 3 circunstancias señaladas por la Corte. La tipificación del delito de aborto permaneció así hasta la promulgación de la sentencia C-055 del 2022, la cual vuelve a revisar la constitucionalidad de la penalización del aborto.
En esta ocasión, la corte analiza si a pesar de la decisión tomada en la sentencia C-355 del 2006, el artículo 122 del Código Penal todavía vulnera (1) los derechos a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, niñas y personas gestantes, (2) Su libertad de conciencia, en especial, frente a la voluntad de 1 Sentencia C-355/06 actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva, (3) es incompatible con la finalidad preventiva de la pena, el carácter de última ratio del derecho penal y (4) desconoce el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.
Como en la sentencia anterior, la corte hace una ponderación de derechos y adicionalmente trata de determinar en qué punto, la vida que está por nacer, tiene un derecho equiparable al de la mujer que está embarazada. Luego de analizar esta situación, decide adoptar el criterio de autonomía, el cual señala que a partir de la semana 24 de gestación, el feto alcanza un 50% de probabilidad de sobrevivir por fuera del útero y por lo tanto a partir de ese momento se puede
considerar proporcional y razonable la medida de prohibir la práctica del aborto con consentimiento imponiendo sanciones del tipo penal.
De acuerdo con dichas consideraciones, la Corte toma la decisión de declarar nuevamente EXEQUIBLE el artículo 122 en el sentido que “la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso 4 ”.
En conclusión y luego de revisar las decisiones tomadas en ambas sentencias, a día de hoy, en Colombia el aborto está permitido si se realiza antes de la semana 24 de gestación y cuando se realiza en cualquier momento del embarazo en los tres casos mencionados en la sentencia C-355 de 2006. En cualquier otra circunstancia y temporalidad es una conducta que se encuentra prohibida y tiene sanción penal.
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Sobre el autor:
Guillermo Sánchez es Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Especializado en Derecho de la Empresa de la Universidad del Rosario, hace parte del equipo legal de López & James Colombia. Cuenta con amplia experiencia en Derecho Marcario y Habeas Data. Se especializa en las áreas de Derecho Societario y Derecho de Familia.
4 Sentencia C-055/22
Bogotá D.C. abril 13 de 2022.